2007年9月28日，国土资源部发布了《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》
(中华人民共和国国土资源部令第39号)，自2007年11月1日起施行。
了解修订《招标拍卖挂牌国有土地使用权规定》（2002年国土资源部11号令）的背景，正确理解和把握39号令的基本原则、总体内容、操作程序和重点条款，有助于更好地贯彻落实《物权法》，进一步健全和完善国有土地出让制度，更大程度上发挥市场配置土地资源的基础性作用。
一、关于39号令与11号令的关系
2002年5月9日，国土资源部发布了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（11号令），自2002年7月1日起施行。11号令全面确立了经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让制度，明确规定：商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让，前述规定以外用途的土地的供地计划公布后，同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。11号令第一次明确了经营性用地必须实行招拍挂出让，第一次对招拍挂出让的原则、范围、程序、法律责任进行了系统规定。11号令确立了市场配置土地资源的制度，其核心是通过“公开、公平、公正”的市场方式确定土地使用权人，这一既具有实体性内容又有程序性规定的部门规章一经面世，既在社会上产生了强大的反响，被业界称为“第二次土地革命”。
11号令确立的招标拍卖挂牌制度产生了巨大的政策效应，目前，全国各地已普遍建立了经营性土地招标拍卖挂牌出让制度，商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性土地，全面实行了“招拍挂”出让，反映市场供求状况和资源稀缺程度的土地价格机制初步形成，市场在土地资源配置中的基础性作用得到有效发挥。据统计，全国“招拍挂”出让土地的面积和价款从2001年的0.66万公顷、492亿元，提高到2006年的6.65万公顷、5492亿元，分别提高了9倍和10.2倍。实践证明，11号令确立的招标拍卖挂牌制度符合建立和完善社会主义市场经济体制的发展方向，有力地推进了市场取向的土地使用制度改革。
正因为如此，招标拍卖挂牌出让制度被新《物权法》所肯定和接受，成为法律规定。因此，新发布的39号令在保持11号令的基本原则、总体框架和主要内容不变的前提下，主要是将《物权法》关于建设用地使用权出让的新规定落实在国土资源部的政策中，同时就11号令中个别环节衔接不够严密的条款，作了进一步完善。与11号令一样，39号令共28条，主要包括招标拍卖挂牌出让的法律依据，招标拍卖挂牌出让的范围和原则，出让计划、出让方案的编制和公开发布，招标拍卖挂牌文件的编制和公开，招投标程序、拍卖程序、挂牌程序，出让结果公布，出让金缴纳和发放土地使用证，以及法律责任等内容。
二、关于11号令的修订背景
随着土地使用制度改革的不断深入和土地资源市场化配置程度的不断提高，11号令在实践中也逐渐暴露出一些局限性，需要进一步完善。比如，在招标拍卖挂牌出让范围上，11号令只规定了商业、旅游、娱乐和商品住宅四类经营性用地必须实行招标拍卖挂牌，相对于各地已将工业用地纳入招标拍卖挂牌范围，11号令规定的出让范围显得窄了。另外，11号令对招标拍卖挂牌个别实施环节上的规定还不够严密，地方理解不统一，操作不规范。
2006年，《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》（国发［2006］31号）明确要求：“工业用地必须采用招标拍卖挂牌方式出让”。2007年3月16日，新颁布的《中华人民共和国物权法》全面肯定了经营性土地使用权的招标拍卖挂牌出让制度，同时对土地使用权出让提出了一些新的要求。一是扩大了土地使用权招标拍卖挂牌出让的范围，明确规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让”；二是明确了建设用地使用权概念，扩大了建设用地使用权设立范围，明确规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立”。为此，按照《物权法》的要求，及时修订完善11号令，十分必要。
为贯彻落实《物权法》，根据部2007年立法工作计划，国土资源部土地利用司、法规司对部11号令实施以来经营性土地招标拍卖挂牌出让的工作实践进行了认真调研和总结，对11号令中与《物权法》规定不一致的内容进行了修订。9月21日，国土资源部第3次部务会议审议通过9月28日，徐绍史部长签发了39号令，发布《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》。
三、关于建设用地使用权的名称和空间范围
2002年发布的部11号令名称是《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，内容均是对国有土地使用权出让进行的具体规定。《物权法》第十二章不仅专门明确了建设用地使用权的名称，而且规定了建设用地使用权可以分别在土地的地表、地上或者地下设立。根据《物权法》规定，建设用地使用权的设立不是一个平面、二维概念，而是一个空间、立体的概念。因此，按照产权法定的原则，39号令首先将11号令中有关“国有土地使用权”表述一律修改为“国有建设用地使用权”，修订后的名称为《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》；其次，在39号令第二条明确：国有建设用地使用权可以采取招标、拍卖或者挂牌出让方式在土地的地表、地上或者地下设立；第三，将原11号令第六条、第九条、第十五条、第十七条中拟出让土地的“位置”
一律修改为：“界址、空间范围”。今后，各地在开展国有建设用地出让活动中，必须注意两个方面，一是在拟定宗地出让方案、编制出让文件、签订土地出让合同时，应当按照39号令的要求，明确出让宗地的界址点和空间范围，以空间体积代替平面面积，用以划定和标示建设用地使用权的权利范围，并作为计算出让金的依据。在进行土地登记时，不仅应当记载用以确定土地面积的数据和图形，还应当记载垂直方向的高程，构成一个三维立体空间，以标示出建设用地使用权的权利范围。二是各地在国有建设用地供应中，要转变原有的观念和模式，积极研究制订国有建设用地使用权设立、登记等有针对性的政策措施，在拟定国有建设用地宗地方案，编制国有建设用地出让文件，签订国有建设用地使用权出让合同或发出国有建设用地划拨决定书、进行国有用地使用权登记和发放国有建设用地使用权证书中，要充分体现《物权法》和39号令的规定。
四、关于招标拍卖挂牌出让范围
11号令明确了商业、旅游、娱乐、商品住宅等四类经营性用地和同一土地有两个或两个以上意向用地者的，应当招标拍卖挂牌出让。鉴于《物权法》第137条明确将工业用地出让纳入招标拍卖挂牌范围，因此，39号令第四条明确规定：工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。同时明确，工业用地包括仓储用地，但不包括采矿用地。
因此，各地在招标拍卖挂牌出让活动中，可根据《物权法》、39号令和《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》等法律政策，来确定土地出让是采取协议方式还是采取招标拍卖挂牌方式。一般来说，七类情形的土地必须实行招标拍卖挂牌方式，即（1）供应工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地；（2）其他土地供地计划公布后同一宗地有两个或者两个以上意向用地者的；（3）划拨土地使用权改变用途，《国有土地划拨决定书》或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的；（4）划拨土地使用权转让，《国有土地划拨决定书》或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的；（5）出让土地使用权改变用途，《国有土地使用权出让合同》约定或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的；（6）依法应当招标拍卖挂牌出让的其他情形；（7）对不能确定是否符合上述招标拍卖挂牌出让范围的具体宗地，经过国有土地使用权出让协调决策机构集体认定应当采取招标拍卖挂牌方式的。不符合上述七类情形的土地出让，方可采取协议方式。
五、关于招标拍卖挂牌申请人资格
11号令明确，招标拍卖挂牌出让应当遵循公开、公平、公正的原则，符合条件的竞买申请人，都可以参加招标拍卖挂牌活动。我们理解，在公开、公平、公正三原则中，公开是首要的、第一位的，没有充分的公开，就谈不上公平，也实现不了公正。但在实践中，一些地方在招标拍卖挂牌出让公告中，通过设置注册资金、房地产开发资质、税务注册地、投资规模、成品油资质等限制条件，为特定的某个竞买人量身定做，排斥意向外的竞买人参加招标拍卖挂牌活动。这种招标拍卖挂牌出让名义上是公开出让，实际上是协议行为。
为此，39号令特别增加了不得对竞买申请人设定限制条件的条款，在第十一条规定：“中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织，除法律、法规另有规定外，均可申请参加国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让活动。出让人在招标拍卖挂牌出让公告中不得设定影响公平、公正竞争的限制条件”。这一规定，有利于增加招标拍卖挂牌活动的公开性，保证公平和公正。
六、关于拟订工业用地出让方案和编制出让文件
工业用地招标拍卖挂牌出让制度，已通过国务院31号文件和《物权法》确立下来，并在部39号令中再次明确规定。因此，再讨论工业用地能不能或应不应该招标拍卖挂牌出让已经没有任何意义。当前和今后一个时期，各地应当深入研究的问题是：工业用地招标拍卖挂牌出让和其他经营性房地产用地招标拍卖挂牌出让有什么区别，其特点是什么？
针对工业用地自身的特殊性，如何科学拟订出让计划，合理编制出让文件，有效开展工业用地招标拍卖挂牌活动？依据相关法律法规和政策，各地在工业用地招标拍卖挂牌出让的操作程序、操作技术上，至少要把握以下两个关键点：
一是拟订工业用地出让方案要统筹考虑各方面因素，突出工业用地特点。不同产业类型、不同规模的工业项目，对工业用地有不同的要求。这就要求市、县国土资源部门在拟订工业用地出让方案时，不仅要考虑拟出让土地的规划条件，还要考虑本地区的产业特点。制定出让方案时，国土、发展和改革、规划、环保等相关部门要结合本部门职能职责和行业标准提出明确意见，市、县国土资源管理部门应当依据土地利用总体规划、城市规划、拟出让地块周边产业布局情况、环保要求以及用地预申请的情况，进一步细化拟出让工业用地的地类和产业类型，科学合理地确定拟出让工业用地的地块面积、具体用途、土地使用条件、产业要求等内容。出让方案中确定的产业类型、用地标准和用地规模等，应当符合《建设项目用地预审管理办法》和《工业项目建设用地控制指标（试行）》的有关要求。
二是在编制工业用地出让文件时，也要体现拟出让宗地的产业特点。各地在编制工业用地出让文件中，不仅要按照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》的要求，明确拟出让土地的一般规划条件，还应当明确拟出让地块的投资强度要求、产业要求、具体地类等内容。
七、关于挂牌申请时间、挂牌公告时间和挂牌时间
11号令在挂牌公告时间、公告内容、挂牌程序、挂牌结果等多方面对挂牌出让进行了规定，确立了挂牌出让制度，在实践中取得良好的效果。但由于相关规定过于原则，一些地方理解不一致，特别是对拟挂牌出让宗地的挂牌申请截止时间、挂牌公告时间和挂牌时间认识模糊。一种意见是，11号令规定的挂牌时间不得少于10个工作日，如果挂牌只有一个竞买人报价，10个工作日太长了，能否缩短；另一种意见则认为，一些竞买申请人从了解出让信息、确定参加竞买活动到准备相关申请材料，需要较长时间，而11号令规定的“挂牌时间不得小于10个工作日”的时间规定太短；第三种意见认为，挂牌申请时间就是挂牌公告时间，公告的最后一天就是挂牌申请的截止时间，进入挂牌时间后，不再受理竞买申请。假定挂牌公告时间为6月1日至6月20日，则将挂牌申请时间也定为6月1日至6月20日，如果挂牌时间为6月26日至7月6日，那么，6月25日就是挂牌申请的截止时间，到6月26日以后，即使有申请人符合其他所有条件，也被认为超过了申请截止时间而被拒之门外。显然，这种理解混淆了挂牌时间、挂牌公告发布时间与挂牌申请时间的不同念义。其实，11号令并没有将公告时间与挂牌申请时间视为同一个时间段，也没有将挂牌申请时间与挂牌时间截止分为两个时间段，更不允许挂牌时间少于10个工作日。在具体挂牌活动中，挂牌公告的时间可以与挂牌申请时间不一致，申请时间与挂牌时间也可以有重合。比如，可以规定挂牌公告时间为6月1日至6月20日，挂牌时间6月21日至7月1日，挂牌申请时间为6月1日至6月28日。也就是说，公告时间（20日）和挂牌时间（10日）不得小于30日，挂牌申请时间为28日，即从公告时到挂牌开始后的8天内，竞买人可以申请参加挂牌，或者说到挂牌截止时间的前2天，才不再受理竞买申请。这样，就可以解决上述问题，使尽可能多的竞买人参加挂牌出让活动，充分体现
“三公”原则。
因此，39号令对挂牌申请截止时间作了进一步明确，在第十一条规定：挂牌出让的，出让公告中规定的申请截止时间，应当为挂牌出让结束日前2天。
八、关于招投标中的评标方式
11号令第十四条规定：对能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准，或者能够满足招标文件的实质性要求且价格最高的投标人，应当确定为中标人。这实质上是明确了“综合条件最佳者得”和“价高者得”两种评标方式。在招标出让活动中，对于采取“价高者得”的方式评标确定中标人的，由于出让方在招标出让文件中已经将所有条件公之于众，所有参加投标活动的人都是符合所公布条件的，因此，采取这种评标方式的，可以不成立评标小组，而直接根据开标结果，确定有效投标价格最高者为中标人。在招标出让活动中，各地感到，采取“价高者得”的评标方式确定中标人，程序简单，公开透明，有利于防止暗箱操作。
总结各地实践，39号令对这种评标方式再次进行了明确，在第十三条第四款规定：“按照价高者得的原则确定中标人的，可以不成立评标小组，由招标主持人根据开标结果，确定中标人”。
因此，按照39号令规定，招标出让包括两种评标方式，一种是按照综合条件最佳者得的原则进行评标，在这种方式下，评标工作由评标小组来做，评标小组按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审，对能够最大限度地满足招标文件规定的各项综合评价标准的投标人，可以确定为中标人；另一种是按照价高者得的原则进行评标，这种评标方式不要求成立评标小组，可以直接由招标主持人根据开标结果，将能够满足招标文件的实质性要求且价格最高的投标人，确定为中标人。
九、关于终止拍卖
11号令第十六条规定：“竞买人不足三人，或者竞买人的最高应价未达到底价时，主持人应当终止拍卖”。这一规定明确了终止拍卖的两种情况。竞买人最高应价低于底价即终止拍卖，实质上是不得低于底价出让国有土地，各地对此的认识是相同的，问题主要集中在对“竞买人不足三人”的理解上。一种意见认为，“竞买人不足三人”是指一宗地的竞买人不能少于三人，这是拍卖法要求的。其实，11号令规定的“竞买人不足三人”是指一场拍卖会的竞买人不足三人，而不是指一宗地的竞买人不足三人。而且，《拍卖法》并没有对竞买人的人数进行规定。更为重要的是，拍卖作为一种市场实交易方式，其核心是公开竞价，就土地拍卖而言，关键是能否做到公开出让计划、公开出让信息、公开出让程序、公开竞价、公开结果。公开了，即使一宗地只有一个竞买人参加竞买，这种竞买行为也是市场的，反之，如果设定了种种条件限制竞买人参加招标拍卖挂牌活动，即使一宗地有多个竞买人参加，也是非市场的。
因此，
39号令删除了11号令“竞买人不足三人”的规定，明确规定：“竞买人的最高应价未达到底价时，主持人应当终止拍卖。”
十、关于挂牌出让期限截止
11号令第19条对“挂牌出让期限截止”时可能发生的情况作了具体规定：“在挂牌期限截止时仍有两个或者两个以上的竞买人要求报价的，出让人应当对挂牌宗地进行现场竞价，出价最高者为竞得人”。该条款是为了保证充分竞争，防止竞买申请人利用时间差规避他人竞争而提出的。各地在具体的挂牌出让活动中，对该条款的理解不一致，一些地方在出让公告中将挂牌出让截止时间规定为“X日X点X分”或“X日X点整”，结果出现了接近挂牌时点时竞买人要求报价但没有时间填写报价单的情况，并因此产生了一些纠纷。此外，一些地方将11号令19条“在挂牌期限截止时仍有两个或者两个以上的竞买人要求报价的”情形，理解为在挂牌期限截止时除了已被确认为最高报价的竞买人外，还必须有两个以上的竞买人提出报价要求，这种理解也是不对的。从最简单的道理上讲，在存在多个竞买人报价的情况下，挂牌期限截止时，已经有了最高报价人，这时，只要再有一个人有报价要求的，连同最高报价者，就属于有两个以上竞买人要求报价的情形。
为避免纠纷和理解混乱，39号令十九条第五款对挂牌截止重新进行了明确，规定：“挂牌截止应当由挂牌主持人主持确定。挂牌期限届满，挂牌主持人现场宣布最高报价及其报价者，并询问竞买人是否愿意继续竞价。有竞买人表示愿意继续竞价的，挂牌出让转入现场竞价，通过现场竞价确定竞得人；挂牌主持人连续三次报出最高挂牌价格，没有竞买人表示愿意继续竞价的，按照下列规定确定是否成交：
（一）在挂牌期限内只有一个竞买人报价，且报价不低于底价，并符合其他条件的，挂牌成交；
（二）在挂牌期限内有两个或者两个以上的竞买人报价的，出价最高者为竞得人；报价相同的，先提交报价单者为竞得人，但报价低于底价者除外；
（三）在挂牌期限内无应价者或者竞买人的报价均低于底价或者均不符合其他条件的，挂牌不成交”。按照这一规定，在挂牌截止时，由土地招标拍卖挂牌主持人掌握挂牌现场，可以根据挂牌报价情况确定挂牌成交、挂牌终止或挂牌转为现场竞价，有效地避免了竞买人与挂牌人、竞买人与竞买人之间对挂牌结果产生的理解不一致甚至产生纠纷，有利于挂牌活动的顺利开展。
此外，鉴定进入挂牌出让程序后，对竞买人报价进行确认、更新显示挂牌价格、以及在挂牌截止时间确定竞得人等工作，需要由具体人员主持进行，因此，39号令第十七条对挂牌程序中不准确的表述进行了完善，规定：竞买人填写报价单报价；挂牌主持人确认该报价后，更新显示挂牌价格；挂牌主持人在挂牌公告规定的挂牌截止时间确定竞得人。
十一、关于投标、竞买保证金
保证金制度是保障市场安全的基础之一。为防范交易风险，
防止违约并确保合约的完整性，许多交易活动均设立保证金制度。从一般意义上讲，保证金是一项履约担保金，证明买方或卖方的诚意，所有的买方或卖方均须交存保证金方能进入市场。2002年发布的11号令，确立了国有土地使用权招标拍卖挂牌出让中的投标、竞买保证金制度。在招标拍卖挂牌出让活动中，对保证金的性质一直存在不同的认识。一种观点认为，投标、竞买保证金是定金，另一种观点认为是出让金。这两种观点是片面的。
实际上，由于招标拍卖挂牌出让工作由不同阶段组成，招标拍卖挂牌活动持续过程较长，因此，投标、竞买保证金的性质不是恒定的，在招标拍卖挂牌出让的不同阶段，性质不同。在拍卖（挂牌）成交或中标前，投标、竞买保证金是意向用地者参加招拍挂活动的资格条件，并不是定金；在拍卖（挂牌）成交或中标后，中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金，在中标或竞得后转作受让地块的定金。其他投标人、竞买人交纳的投标、竞买保证金，出让人应在招拍挂活动结束后
5 个工作日内予以退还；国有土地出让合同签订后，竞得人最初缴纳的投标、竞买保证金转为土地出让价款。
因此，39号令对投标、竞买保证金的性质进一步作了明确。在第二十条规定：“以招标、拍卖或者挂牌方式确定中标人、竞得人后，中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金，转作受让地块的定金”。第二十一条规定：“中标人、竞得人应当按照中标通知书或者成交确认书约定的时间，与出让人签订国有建设用地使用权出让合同。中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金抵作土地出让价款；其他投标人、竞买人支付的投标、竞买保证金，出让人必须在招标拍卖挂牌活动结束后5
个工作日内予以退还，不计利息”。也就是说，在中标或竞得前，投标、竞买保证金只是竞买人参加招标拍卖挂牌活动的资格条件，中标或竞得后，投标、竞买保证金转变性质成为定金，签订出让合同后，再转变性质成为出让价款的一部分。
十二、关于缴纳出让金和发放建设用地使用权证书
11号令第二十三条明确规定：受让人依照国有土地使用权出让合同约定缴清全部出让金后，依法申请办理土地登记，领取土地使用权证书，取得土地使用权。这一规定已明确受让方必须在缴清全部出让金后才能领取土地使用证。但近年来，一些地方存在受让人只缴了部分出让金就分割取得了土地使用权证，再用该土地使用权证申请土地抵押贷款。这给及时交清全部出让金埋下了隐患，同时为开发商以少量资金囤积土地留下余地，而一旦形势不利于开发建设，就造成土地闲置和工程烂尾。土地不能及时开发利用，不能形成有效的住房供应，也增加了金融风险，也不利于节约集约用地。
为此，39号令对土地出让金缴纳和建设用地使用权证书发放进行了重新明确，第二十三条规定：“受让人依照国有建设用地使用权出让合同的约定付清全部国有建设用地使用权出让金后，应当依法申请办理土地登记，领取国有建设用地使用权证书。未按合同约定缴清全部出让金的，不得发放国有建设用地使用权证书，也不得按出让金缴纳比例分割发放国有建设用地使用权证书。
39号令发布后，一些媒体报道，39号令实施后，开发商拿地必须一次交清全部出让金，而不能进行土地“分期付款”。这个说法其实是误读了该条款的内容。《城市房地产管理法》第十五条明确规定：土地使用者应当按照出让合同约定支付出让金。2000年国土资源部和国家工商行政管理总局联合发布的《国有土地使用权出让合同》（示范文本）明确规定，出让金支付方式由出让人与受让人双方约定，既可以约定一次性付清，也可以约定分期支付。如果出让合同约定分期支付，受让方就分期付款，约定一次支付的，就一次性付清。但是，不管是一次性支付还是分期支付，都必须在缴清该宗地的全部出让金后，才可以拿到土地使用权证，未缴清就不能拿证，也不能按缴纳出让金缴纳的比例分割发证。
也就是说，开发商拿地可以按合同约定分期付款，但不可以分期拿证。另外，必须明确的是，根据土地管理相关法律，凡是土地出让，必须以宗地为单位，即按宗地拟定出让方案，按宗地组织出让，按宗地签订出让合同，按宗地发放土地使用证。现行法律不允许在未缴清出让金前将整宗地再分割为若干宗地，分割发放土地使用证。
因此，无论是11号令还是39号令，在出让金缴纳和发证上，都是对现行土地管理法律政策的再次明确，而非对法律的突破。
